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| A Responsabilidade Civil do Estado |
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MURAL: Em que consiste a de-nominada “servidão administrativa”?
Alessandro Dantas Coutinho: A servidão administrativa é uma das modalidades de intervenção do Estado na propriedade. A Cons-tituição da República, ao mesmo tempo em que garante o pro-priedade, em seu art. 5º, XXII, determina que a propriedade atenderá a sua função social, no inciso XXIII do mesmo art. 5º.
Portanto, o direito a propriedade não é absoluto, sendo que o Estado poderá intervir na propriedade privada para defender o interesse público com vistas ao bem-estar social. Uma dessas possibilidades de intervenção do Estado na propriedade privada é a servidão administrativa.
Ocorrerá a servidão sempre que o Estado necessitar de usar parte de um bem particular para atender às necessidades da coletividade para possibilitar a realização de obras e serviços públicos. A servidão administrativa impõe um ônus de suportar que se faça algo.
Podemos citar como exemplo a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, a necessidade de construção de um aqueduto ou gasoduto que deverá passar no subterrâneo de uma propriedade privada (o que implicará na necessidade de obras nessa propriedade).
E sempre que houver danos ao particular esta servidão deverá ser indenizada na exata medida do dano suportado.
Quando dizemos que se trata de direito real de natureza pública, significa dizer que essa servidão se agrega ao bem público, ou seja, esta situação do bem de estar sob uma servidão administrativa deverá constar do registro do bem no cartório de registro de imóveis, pois esta situação acompanhará o bem, de modo que futuros proprietários deverão estar conscientes da situação da propriedade.
M: Qual a diferença entre os institutos da retrocessão, contido no artigo 519 do Código Civil e a desistência de desapropriação?
AD: A retrocessão está ligada à desapropriação. Sempre que o Estado, através de um de seus entes políticos, edita um decreto expropriatório, manifestando sua intenção de desapropriar de-terminado bem, deve dizer expressamente qual a destinação pública específica desse bem.
Se ao final do processo constatar-se que à coisa expropriada não foi dado o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em outras obras ou serviços de interesse público, nasce para o antigo proprietário o direito à retrocessão, que é o direito de exigir de volta o seu imóvel expropriado, que ele volte a ser o dono do imóvel, devolvendo a quantia que recebeu como indenização pela desapropriação.
Outra situação totalmente diferente é a desistência da desapropriação que, como o próprio nome já diz, acontece quanto o Ente expropriante, após a imissão na posse do bem, desiste da desapropriação, por razões de interesse público. Aqui não existe qualquer irregularidade quanto à utilização do bem, mas tão somente a desistência por parte do Poder Público em continuar com a desapropriação.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido a possibilidade de desistência da desapropriação, independentemente do consentimento do expropriado. Fica ressalvado ao expropriado, todavia, a reparação dos eventuais danos sofridos pelos atos de desapropriação que aconteceram, desde a imissão do Estado na posse do imóvel, até a reintegração do expropriado na posse do bem.
M: No que toca a responsabilidade civil do Estado, quando este responderá objetivamente e/ou subjetivamente?
AD: A responsabilidade Civil do Estado é processada, via de regra, pela teoria do Risco, em que a responsabilidade é objetiva, ou seja, basta a vítima demonstrar que houve uma conduta do agente, que essa conduta acarretou um dano, e que haja um nexo causal entre o dano e a conduta. Por esta teoria a vítima não precisa demonstrar a culpa ou dolo do agente.
Ocorre que a doutrina mais autorizada e a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores têm entendido que a respon-sabilidade objetiva apenas se dá por ação, ou seja, conduta comissiva do Estado, não podendo o mesmo responder objetivamente por atos omissivos. Para esses, as omissões, aplica-se a teoria da culpa do serviço ou culpa anônima, criada pela jurisprudência do Conselho de Estado Francês. Aqui há um meio termo entre a teoria objetiva e subjetiva. Por esta teoria a vítima deve provar que o serviço não funcionou, funcionou mal ou tardou em funcionar, não precisando identificar o agente responsável, por isso também denominada teoria da culpa anônima.
M: Quais são as limitações do poder discricionário do administrador público?
AD: A discricionariedade administrativa encontra limites na legalidade, nos princípios cons-titucionais, especialmente a ra-zoabilidade e proporcionalidade.
Primeiramente, o administrador público deve agir sempre pautado na lei. Pelo princípio da legalidade pública, o administrador só pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza, de modo que onde a lei se omite é como se estivesse proibindo o agente de agir. Entretanto, o legislador, consciente de que não seria capaz de prever todas as situações da vida, autorizou o administrador público a, em determinadas situações, agir com discricionariedade, que significa o poder de analisar, na situação concreta, qual conduta atende melhor aos interesses públicos, qual procedimento é mais conveniente e oportuno ao interesse da coletividade. Ocorre que esse poder encontra limites.
Inicialmente está limitado pela própria lei que o autoriza a agir, lei essa que deverá discriminar a amplitude de sua liberdade. Portanto, o administrador não pode atuar em contrariedade com a lei que lhe deu o poder para tanto. Da mesma forma deverá respeitar as demais legislações pertinentes.
Deverá ainda pautar sua atuação pela Constituição Federal, pois nenhuma decisão ou pro-cedimento deve ser adotado se estiver em contrariedade com norma expressa ou princípio constitucional.
Por fim, modernamente a doutrina e a jurisprudência vem reconhecendo de forma unânime que a conduta do administrador deve estar pautada pela razoabilidade e proporcionalidade.
Se percebermos que a conduta do administrador público ultrapassa os limites estabelecidos por um juízo de ponderação sobre razoabilidade e proporcionalidade, que deverá ser analisada em cada caso concreto, podemos concluir que essa conduta é ilegal, por ser ilegítima, devendo ser anulada.
M: Existe a possibilidade de se invocar o princípio da exceptio non admimpleti contractus nos contratos administrativos?
AD: A cláusula da exceptio non admimpleti contractus é típica dos contratos em que haja paridade entre as partes, ou seja, muito comum nos contratos regidos pelo Direito Privado, especialmente o Direito Civil. Por esse princípio se uma das partes não cumpre com sua obrigação, inicialmente estipulada no pacto, o outro contratante pode deixar de cumprir sua parte. Ocorre que no direito público esta regra sofre restrições em razão do Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. Duas leis tratam de contratos de prestação de serviços.
A Lei n° 8.666/93, que trata de serviços administrativos, comuns, e a Lei n° 8.987/95, que trata da concessão de serviços públicos. Na primeira lei se verifica a existência da regra da exceptio non admimpleti contractus, porém de forma mitigada, relativa, pois o contratado apenas poderá de deixar de cumprir o contrato após 90 (noventa) dias de inadimplemento por falta de pagamento do Contratante, no caso o Poder Público.
Já na Lei n° 8.987/95 não há a aplicação deste princípio, vez que quem remunera o serviço é o próprio usuário por meio de tarifas. Assim, a interrupção do contrato de concessão somente é autorizada após sentença transitada em julgado que rescinda o pacto. |
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