Anderson Evangelista*

Atualmente busca-se resposta para a possibilidade/necessidade jurídica de se impor a um pai uma condenação por dano moral oriunda de abandono afetivo.

Dano moral, para o professor Sérgio Cavalieri Filho “não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos” (Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, revista, aumentada e atualizada, 3ª tiragem, 2006, pág. 102), devendo, portanto, ser chamado de dano imaterial ou não patrimonial.

O legislador originário na CF/88 (art. 5º, V e X), bem como o CDC (art. 6º, VI e VII) e o NCC (art. 186) deram maior destaque ao dano moral no Brasil.

O ilustre professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho (Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões, editora Lumen Juris, 2007, pág. 207) define poder familiar (art. 1.631, CC e art. 21, ECA) como o conjunto de direitos em especial de deveres que abrangem o sustento, a guarda a educação, em seus múltiplos aspectos, de origem legal e exclusivamente conferido a ambos os pais.

A lei substantiva civil (art. 1630 e seguintes) prevê sanção ao ascendente que abandona seu filho (art. 1.638, II c/c art. 1.635, V), a qual não seria, para alguns, suficientemente necessária para compensar o dano sofrido pelo abandonado afetivamente.

O festejado professor Gustavo Tepedino (A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 91) destaca alguns pontos: a funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade, em especial, dos filhos; a despatrimonialização das relações estabelecidas entre os membros do casal e sua prole; a desvinculação entre os direitos atribuídos aos filhos da espécie de relação que, composta por seus pais, originaram-lhe, fazendo-o, simplesmente, ocupar o lugar de filho.

Ressaltamos que a mera carência material não pode ser fundamento de extinção ou suspensão do poder familiar (art. 23, ECA), quiçá da busca de indenização.

Para melhor situar o leitor, destacamos que um fato jurídico pode ser ordinário ou extraordinário, podendo este ser subdividido em negócio jurídico, ato jurídico ou ato ilícito (art. 187, CC), podendo este último ainda se dividir em criminal ou cível.

Cumpre registrar que para a causalidade da omissão (Cavalieri Filho, Sérgio. op. cit., pág. 88) mesmo quem atua se omitindo responde em função de sua conduta não ter impedido a configuração do resultado.

A responsabilidade civil tem como função o princípio da restitutio in integrum (Cavalieri Filho, Sérgio. op. cit., 2006, pág. 36), do qual se apura que quando possível deve repor a vítima à situação anterior.

Este conceito deve ser interpretado com cautela para não exigirmos a obrigatória restituição da vitima a uma situação anterior, posto que, sendo impossível esta restituição, deve-se compensar com uma justa indenização a título de dano moral.

Outrossim, deve-se observar a existência de relação afetiva anterior, visto que a indenização por abandono afetivo requer um contato prévio, sob o risco de condenar um pai ao pagamento de indenização a um filho que somente soube existir com cinqüenta anos de idade e sempre teve uma pessoa para chamar de pai.

No Brasil há posição negando o abandono afetivo, visto que insuscetível de reparação pecuniária (REsp 757411/MG).

Todavia, há posições aceitando (REsp 275568/RJ), visto que uma vez identificado, elimina-se o poder familiar dos pais biológicos, com lastro no art. art. 395, II CC/16 (atual  art. 1.638, II).

O STJ, diante da peculiaridade do assunto, apresenta julgados conflitantes de relatoria da própria Ministra Nancy Andrighi, onde um deles alicerça-se no critério afetivo (REsp nº 833712) e o outro no critério biológico (REsp nº 878941) para o reconhecimento da paternidade.

Na apelação cível nº 2006.001.62576 (TJ/RJ) o pedido foi julgado improcedente por falta de prova do abandono afetivo, o que por via transversa nos faz interpretar que este órgão julgador aceita a condenação. Igual pensamento ficou evidente na apelação cível nº 2007.001.11909 (TJ/RJ), onde não restou caracterizada a negligência do pai para com o filho.

A questão está permeada de divergência e o mesmo Tribunal Fluminense apresenta julgado em sentido contrário (Apelação cível nº 2007.001.21787), sob o fundamento de que não cabe ao Poder Judiciário obrigar alguém a amar, dar carinho e atenção, sendo certo que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.

O TJ/RS (Apelação Cível nº 70019263409) já se pronunciou afirmando que o conceito de pai pressupõe um dado socioafetivo constituído na convivência, e não é uma mera decorrência do vínculo genético reconhecido na sentença, que simplesmente atribui a alguém a condição de genitor.

A paternidade, do ponto de vista jurídico, surge com a sentença transitada em julgado, proferida na ação investigatória de paternidade, salvo, é evidente, o reconhecimento espontâneo do genitor.

Imaginemos uma hipótese onde uma pessoa de setenta anos, que nunca teve contato com o pai biológico descobre que se trata de um recém milionário. Seria justo que ela descobrisse sua origem genética?

O art. 1º, CRFB c/c o art. 27, lei 8.069/90 respondem positivamente a indagação sob o fundamento de que se trata de direito indisponível. Contudo, seria justo condenar este mesmo pai ao pagamento de indenização a uma filha que já tem setenta anos e nunca buscou contato, salvo após ele ter se tornado abastado financeiramente?

Outra situação seria a de um pai registrar um menino em seu nome, viver com ele até os dezessete anos e abandoná-lo simplesmente porque o filho optou por seguir uma carreira profissional diferente da sugerida por ele. Caberia compensar este filho por abandono afetivo?

O que seria melhor: privilegiar a paternidade afetiva ou a genética?

Fica ao leitor a solução, porém, como visto, somente diante do caso concreto será permitido decidir.

Recente notícia do STJ (10/10/2007, tendo como paradigma o REsp nº 757411) destaca que o Supremo Tribunal Federal, em função do Agravo no Recurso Extraordinário nº 22.995, vai julgar o abandono afetivo sob o enfoque constitucional, onde se busca indenização por dano moral (art. 5º, V e X, CRFB) e dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB).

*Pós-Graduado em Direito Privado pelo CEPAD/UGF.

Data do artigo: 12 Nov 2007